名为合作投标，实质是工程分包协议应认定为无效

2019-03-01 00:00:00   来源：    点击：2734   喜欢：1

案情简介：

2007年4月19日，辽宁交通建设集团有限公司（以下简称辽建集团）与中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四局）签订《合作投标协议书》，该协议书约定：双方共同投标辽宁中部环线高速公路本溪至辽宁段路面工程第一、第二、第三合同段；铁岭（毛家店）至朝阳（三十家子）高速公路阜新至朝阳段路面工程第一、第二、第三、第八合同段；双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与业主辽宁省高等级公路建设局（以下简称辽宁公路建设局）签订“承包主合同”，双方共同协商处理与业主合同的一切事宜；在辽建集团监督管理的原则下，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％（按里程桩号或按工程总价划分）交由中交四局进行实施；本协议签订后，中交四局应以现金方式出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用；若工程中标，辽建集团与中交四局签订《联合施工协议书》；若工程中标后，因辽建集团原因未能与中交四局签订该工程的《联合施工协议书》，属辽建集团违约，辽建集团应向中交四局支付中标有效清单总金额10％违约金等条款。当日，中交四局汇入辽建集团帐户1400万元。辽建集团将1400万元汇入业主帐户，用于7个标段的投标保证金，每个标段的投标保证金200万元。2007年5月22日，建设单位辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭毛家店（辽吉界）至朝阳三十家子（辽冀界）高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段中标单位。辽建集团中标后，未与中交四局签订《联合施工协议书》，亦未将工程49％交给中交四局施工。辽建集团于2007年6月13日和9月28日退还中交四局1200万元和200万元。中交四局因未能与辽建集团签订《联合施工协议书》，辽建集团亦未按《合作投标协议书》中标有效清单总金额10%的保证金，遂诉至法院要求辽建集团立即给付中交四局违约金9,564,877.00元。

法院观点：

关于中交四局与辽建集团签订的合作投标协议书是否合法有效的问题。

2007年2月，辽宁公路建设局向社会公开发布了铁岭毛家店（辽吉界）至朝阳三十家子（辽冀界）高速公路项目路面工程施工招标文件，该招标文件中的投标邀请书第3条规定：通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中1个标。招标文件中的投标人须知第3条投标人的合格条件规定：投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违规分包。

2007年4月19日，辽建集团和中交四局签订《合作投标协议书》，该协议书约定：双方同意以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与业主签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。中交四局同意向辽建集团交纳施工项目总金额的1％作为辽建集团项目管理费，中交四局出具人民币1400万元汇入辽建集团帐户内，供辽建集团做上述项目的投标保证金使用。

2007年4月，辽建集团和中交四局参加了投标，双方均向招标人辽宁公路建设局递交了投标文件。

2007年5月22日，辽宁公路建设局向辽建集团发出中标通知书，辽建集团为铁岭毛家店（辽吉界）至朝阳三十家子（辽冀界）高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第一合同段的中标单位。之后，辽宁公路建设局向中交四局发出中标通知书，中交四局为铁岭毛家店（辽吉界）至朝阳三十家子（辽冀界）高速公路项目阜新至朝阳段路面工程第八合同段的中标单位。

辽建集团于2007年6月13日和9月28日退还中交四局投标保证金1200万元和200万元，合计1400万元。

依据上述事实，辽宁公路建设局向社会公开发布高速公路项目路面工程施工招标文件的时间在前，辽建集团和中交四局签订合作投标协议书的时间在后，辽建集团和中交四局均购买了招标文件，双方对招标文件中规定的“通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中1个标及投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违规分包”的内容是清楚的，辽建集团和中交四局为了规避招标文件的规定，双方在签订的合作投标协议书中约定：以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与辽宁公路建设局签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。辽建集团和中交四局签订合作投标协议书的行为有欲损害辽宁公路建设局合法利益的主观故意，是恶意串通行为。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款和第五款规定：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此，驳回中交四局要求支付违约金的诉讼请求。

要点评析：

《建筑法》第27条第1款规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这是确认联合体承包合法性的法律依据。根据法律规定可以看出，联合体承包中的承包联合体，主要具备三个特征：第一，必须是两个以上的“承包单位”组成联合体，这里的“承包单位”，可以是设计、采购、施工等单位，联合体由其中两个或者多个承包单位组成。第二，各承包单位必须具备相应的资质。《建筑法》27条第2款还同时规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程，这是联合体承包的特别规定，避免了低资质承包人以联合体承包为由，借用高资质承包人的资质变相“挂靠”的情况。第三，“共同承包”要求各承包单位对外作为一个整体共同投标、共同签订承包合同，共同建设施工，对外承担连带责任。《招标投标法》31条第3款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

    本案中，辽建集团和中交四局为了规避招标文件的规定，双方在签订的合作投标协议书中约定：以辽建集团名义参加投标，如工程中标则辽建集团为中标工程总承包方，与辽宁公路建设局签订“承包主合同”，辽建集团根据“主合同”文件的精神与中交四局签订《联合施工协议书》，并将全部中标工程的49％交由中交四局进行实施。该协议形式上为合作，但在辽建集团参加投标过程中，双方未按法律规定签订共同投标协议，也未将共同投标协议提交招标人，中标后亦未共同与招标人签订合同。辽建集团中标后，中交四局也未按法律规定共同与招标人签订合同。故双方不符合联合体投标的构成要件，双方签订的合同实际是工程分包协议，该分包行为非经建设单位认可，违反法律强制性规定属违法分包，因此双方签订的协议应认定无效。此外，建设单位辽宁公路建设局在招标文件中规定拒绝联合体投标，不允许重复中标。中交四局和辽建集团对此均是明知的，中交四局曾参加了高速公路项目路面工程的投标并中标，双方签订合作招标协议，就是为了规避建设单位的要求，是一种恶意串通行为，侵害了建设单位的合法权益，据此中交四局和辽建集团签订的合作投标协议也应确认无效。因此，中交四局要求辽建集团按照《合作投标协议书》支付违约金的请求不予支持。

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