工程总承包模式下合同管理应注意的十个法律问题

2021-01-04 00:00:00   来源：    点击：1133   喜欢：0

我国在推行工程总承包模式的过程中，充分利用了工程总承包有利于简化各方参与者的复杂关系，优化资源配置等优点。现阶段，工程总承包在国内已经被普遍使用，建筑领域推广工程总承包模式已经进入实质性阶段，工程总承包项目管理试点和人才培养进程也有所加快。然而，虽然我国工程项目总承包模式经过多年的发展已经日趋成熟，但仍存在不少问题。

一、重视以工程总承包方式承包项目的资质和实际能力条件

在市场竞争日趋激烈的当今，以及投资结构的多元化，使建设工程总承包合同利润逐渐减少，而合同风险增大，合同条件日趋苛刻。不正确认识这些客观条件的变化，不重视主体自身的实际资质和能力条件，放松工程建设施工过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程亏损。

在国内外以工程总承包方式承包工程，承包资质及其实际能力都是一个应引起高度重视的问题。工程总承包前提下的设计、施工承包，包括专业分包和劳务分包等行业资质都会决定相应合同的效力。企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被取消，或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律后果，承发包双方均应对资质问题寄予高度重视。

二、借用工程总承包企业应具有的资质与内部承包的区别

借用资质会导致合同无效;内部承包和挂靠如管理不当都可能被认定借用资质;确系内部承包而引起的其它违法行为不必然导致合同无效，但法人要承担因此造成的民事责任。

国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策:

首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决;如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并经工商登记机关备案。

此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

三、工程总承包前提下的设计、采购、施工合同文本的准确使用应引起高度重视

鉴于国内缺乏可供借鉴的工程总承包前提下的各种分包合同的文本，当事人更应高度工程总承包前提下的各种分包合同的起草、审查，切不可因错用文本导致当事人合法权益不能依法得到保护的教训。

四、实施工程总承包要严格预防转包和违法分包

《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。

(1)所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指:

*总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

*建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;

*施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

*分包单位将其承包的建设工程再分包的。

(2)根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性;标前的联合体协议对于化解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。

(3)对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务;由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

五、重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理

劳务分包合法有效，要重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理。劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。

工程转包与劳务分包的界限:合同主体不同;分包标的不同，法律适用不同。

关键的区别:劳务分包只包工不包料;转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。

劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同等。劳动合同是劳动者与用单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

劳务分包与劳动合同的区别:合同性质不同、合同目的不同、受国家干预的程度不同、主体及其关系不同、法律调整不同、合同争议的处理程序不同。

六、工程价款结算与质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于合同无效，也适用于合同有效

质量合格，着眼于保护承包人利益;质量不合格，着眼于保护发包人利益。其结论是:工程总承包商依法必须确保建设工程的质量，工程质量是施工合同的生命线。

缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中规定:“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”承包人应在责任期内主动维修，保证工程正常使用。缺陷责任期届满应办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。

七、重视工程总承包合同的垫资施工问题

垫资开禁决定施工企业不能再以垫资无效要求解除对自己不利的合同，能不能垫资、以什么方式垫资、由谁负责垫资、中途无力垫资的对策等，都成为签订合同的重要评估内容，施工企业成立合同评估委员会已成为合同管理之必须。垫资原则上按有处理的内涵;施工企业的多元化经营的重要性。

八、履行工程总承包合同要高度重视工程签证和索赔管理

司法解释第16、19条首次以有执法效力的法律文件方法规定了工程签证和索赔;加强签证和索赔是工程总承包企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作;对发包人和各分包人加强签证、索赔的对策及操作中应注意的问题。

(1)提高加强签证和索赔管理重要性的意识和自觉性，把加强签证和索赔管理作为工程总承包管理的重要内容。

(2)建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节:合同交底;资料专管;过程检查。

(3)明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策:宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。

(4)严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

(5)司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

(6)司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

(7)遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。

(8)对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。

(9)在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。

(10)签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。

九、妥善解决工程总承包合同备案中出现的操作问题

《司法解释》第28条规定，本解释自2005年1月1日起施行，适用于施行后的第一审案件。由于工程总承包合同经常会出现垫资方式，因此，对工程总承包合同的垫资作有效处理，须把垫资的合同进行备案;如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。

如工程总承包合同采取垫资承包方式，因《司法解释》第21条规定以中标并经备案的合同即白合同作为结算依据，而在操作实践中对工程总承包合同的备案存在着认识问题，但当事人必须办妥合同备案手续。衡量黑白合同的界限:一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。

十、工程总承包项下的工程接受移交涉及完工报竣、组织验收、验收通过、项目移交各环节，应引起高度重视

工程总承包项目经常会发生的中间交工、部分接收为行业习惯所允许。要注意的问题在于:在办理部分接收工程时应签订甩项协议，要明确工程总承包项下的其它未完工程的后续验收和总体验收的关系，已接收部分工程应同时进入相应的结算程序。工程总承包的当事人应在签订甩项协议时对已交工程价款结算及期限作明确约定，因为，如发包人未签订甩项协议而使用工程，则按司法解释第13条规定由发包人承担工程免检的法律责任。

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